「摘要」本文經由過程對三個典範案件的剖析，以為法院之所以很少直接援用《行政訴訟法》第54條“濫用權柄”的審查尺度停止判決，重要是由於有關法令規則不明白，以及現實審訊中法官更偏向于應用“轉換技巧”。同時，進一個步驟提醒法院在本質性審查上存在的題目。
「要害詞」行政裁量；本質性裴奕點了點頭，然後驚訝的說出了自己的打算，道：“寶寶打算過幾天就走，再過幾天走，應該能在過年之前回來。”審查；判案
一、引言
從檢索的成果看，[1]法院直接實用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”作為判案的直接根據的案件是未幾的。[2]消除我們搜集材料方式能夠存在的缺點以及不敷盡心等原因之外，上述成果自己就很是耐人尋味。為何這般？
有學者剖析，“（罕有的）緣由不在于濫用權柄的情形較少，而是由于采取‘濫用權柄’的撤銷前提很難認定”。第一，對于一個行政機關來講，其主體意志出于何種狀況，法院不易、也不宜認定。行政機關的行政行動在作出之時，就有國度公定力的假定存在。法院不成能以本身的意志權衡另一國度權利機關的意志。
第二，“濫用權柄”的客不雅表示情勢與“超出權柄”、“顯掉公平”的情況有諸多重合和不易差別之處。第三，“濫用權柄”與一些現實行動難以差別。[3]
我對上述判定中所蘊涵的基礎實際不雅點不完整認同，好比，起首，在我看來，“顯掉公平”應當是“濫用權柄”的一個子尺度，而不是并列關系。其次，對行政裁量的本質性審查也不是往考量、猜測行政機關的意志題目，而是審查其裁量經過歷程有沒有產生誤差。本質性審查依然重要是客不雅性審查，而不是客觀性審查；依然是對行政的符合法規性審查（review of legality），而不是要進一個步驟延長到對行政的品德性審查（review of morality）。[4]
對于上述判案比擬少的緣由，很能夠是由於迄今我們對行政裁量的研討還不敷深刻，還不克不及給立法機關和司法說明供給有用的處理計劃，使得丫鬟的聲音讓她回過神來，她抬頭看著鏡子裡的自己，看到鏡子裡的人雖然臉色蒼白，病懨懨，但依舊掩飾不住那張青春靚麗《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”過玄，缺少富有操縱性的了了細膩說明，所以，只能被高窪地祭在“不吃煙火食”的祭壇上。可是，除此之外能否還有其他的、尚不為我們留意到的緣由呢？這是本文研討的一個重要“念頭”，一種原動力。
本文的研討結論，對于上述學者提到的“很難認定”題目，或允許以做進一個步驟的修改與注腳。可是，我卻想超出這一條理，盼望經由過程對法院判案的剖析，可以或許梳理出以後法院在應用本質性審查尺度上存在的重要題目，或許對審查技巧的偏好，并進一個步驟詰問為什么會呈現如許的題目，或許為什么會有如許的偏好。
如前所述，為了本文的研討，搜集到了一些案例。可是，顛末細心的挨個瀏覽，發明良多案件的先容過于簡略，往往是結論性地給出判案成果，缺乏全部案件經過歷程、細節與爭辯點的具體描寫；有些案件，尤其是那些作為講授幫助材料的案例，往往浮現案件——實際之間的直線性對應關系，很能夠是為了便于初學者研究、爭辯而特別地“品味”或許“裁剪”過。可以說，作為研討的“素材”，盡年夜大都案件不睬想。我只從中遴選出三個比擬有代表性、材料絕對豐盛的案件停止剖析。匯德公司案是顛末我們論證的一個案件，當事人供給了很是完全的行政處置決議和審訊文書以及具體先容了審理經過歷程和爭辯點；而尹建庭案和凱立案都已由媒體具體跟蹤報道，學界也多有會商，案件的細節題目不竭表露出來，有關的法令爭辯點也絕對比擬清楚，所以，作為案例研討的素材是比擬幻想的。更主要的，上述三個案件，憑我對實行審訊追蹤關心的直覺，應當也具有必定的典範性、代表性。當然，為了可以或許更充足地支持我的研討，盡量打消讀者能夠提出的“以偏概全”的質疑，我也將其他一些案件作為注釋性、彌補性的幫助資料應用。
起首，我經由過程對匯德公司案的剖析，發明法院不難在現實認定、法令實用與行政裁量之間產生混雜。然后，經由過程尹建庭案，發明法院因行政裁量司法審查尺度系統不完美而面對的拮据、為難，以及不太勝利的“轉換型”審查戰略的應用。
最后，經由過程對媒體、學界關于凱立案沸沸揚揚的長短評說之剖析，直擊行政裁量司法審查中的一個很是敏感的題目——審查的力度與邊沿。
二、對行政裁量的誤讀？
我們先從一個詳細個案“匯德公司案”進手，[5]來分析行政裁量應當是在什么層面上產生的？法院是怎么誤讀的？為什么會產生如許的誤讀？以及一個加倍實際性的題目——發明現實（the finding of facts）以及將斷定的尺度實用到現實上（the application of settled standards to the facts ）為什么不存外行政裁量題目。
1、本案在什么層面上觸及行政裁量題目？
在該案審理中，一個焦點題目就是原告青島市工商局撤銷變革掛號決議能否存在著濫用權柄？在一審中，原告辯護道：“按照法令規則，原告對企業掛號注冊履行的是情勢審查，…顛末情勢審查及格的，由原告核準掛號，核發有關證書。
同時，行政機關還應該對核準的行政允許事項停止監視檢討。發明企業有守法行動，工商行政治理機關應該立案停止查詢拜訪，對請求資料的真正的性、符合法規性停止本質審查，經查證失實的，可包養 以依法撤銷行政允許或作出其他處置決議。故原告的行動不存在超出權柄或濫用權柄。“如許的辯護能不克不及被接收呢？
《公司掛號治理條例》第24條沒有明白指定詳細審查方法，這就意味著工商機關可以有裁量選擇的權利。對于請求公司遞交的上述資料，究竟是采取情勢上的審查，仍是本質上的審查，完整可以由工商機關視本身可包養網 安排的人力、物力資本、審查的需要性、請求變革事項的性質與主要性等原因裁量決議。如許的權利無疑就是行政裁量。
在本案中，原告顯然是采取了情勢審，可是，卻產生了題目。原告工商局沒有、能夠也無法實時洞察到匯德公司呈送的資料之中存在著某些瑕疵，好比，“轉股情形闡明”中3名股東沒有簽名。在我看來，產生如許的題目是很正常的，這是情勢審在效力快捷的同時必定隨同的軌制缺點。即便產生題目，裁量權的行使自己也并非不具有合法性，我們只能說，這種權利運轉必需樹立在絕對人誠信的基本上。假如缺乏誠信，單從情勢上審查，行政機關有時簡直很難發明題目，其成果或許會呈現裁量決議有誤。別的，上述題目也不是凡是司法包養 審查意義上說的裁量經過歷程（process of discretion ）產生的誤差，好比存在目標不恰當、不相干斟酌，或許裁量的成果顯掉公平（extremely unfair）。假定裁量經過歷程沒有題目，公司呈報的資料中沒有顯明應該惹起工商機關警悟的瑕疵，工商機關也不存在有興趣地為公司“粉飾”什么瑕疵，那么，我們就不克不及對行政機關過火的苛求，說他們“掉察”、“為什么沒有實時發明資料中的瑕疵呢”，進而請求他們承當法令后果。我更愿意把這種掉誤看作是一種軌制的價格或副產物。
所以，僅從行動方法的選擇這一點上，我批准并接收原告的辯護，在決議是采用情勢審仍是本質審上，原告沒有濫用權柄。可是，在本案的審查經過歷程中，對濫用權柄的會商似乎走得更遠，也走得太遠了。
2、對行政裁量的誤讀是怎么產生的？
當有人告發匯德公司呈送的資料虛偽時，原告必定要轉向本質審，要對有關資料的真正的性逐一審查。這底本是沒有題目的，但剛好是在這個本質審查的經過歷程中，一審法院以為原告“過度”了。在一審法院法官看來，起首，“本案中，被告公司全部股東分歧經由過程決定，預備組建合伙制管帳師firm 并且大都股東已退股，終極合伙制管帳師firm 未能組建，而是由預備作為合伙人的6位股東續資持續運營原無限公司。這種股東退股再從頭注資的方法雖不規范，但應屬于公司外部的行動，原告作為行政掛號機關，應該尊敬私權力的不受拘束處罰成果，不該以行政權過多參與。”其次，“《公司法》對于公司清理有著明白詳細的規則，原告無權自定尺度予以認定。”是以，原告行使行政權柄過裴母也懶得跟兒子糾纏，直截了當地問他：“你怎麼這麼急著去祁州？別跟媽說機會難得，過了這個村子就沒有了。”商店。當，一審法院根據《行政訴訟法》第54條（二）5之規則判決撤銷。
有興趣思的是，一審法院的上述判決卻沒有獲得上訴法院的支撐。上訴法院以為，匯德公司的行動能否組成“情節嚴重”，要看現實要件，對此，工商機關也有不受拘束裁量權。“匯德公司請求變革掛號時，隱瞞8.28股東年夜會決定，虛擬9.5股東年夜會；原公司未注銷，新合伙所未成立，由王慶和等六人持續運營原無限公司，隱瞞現實本相，工商機關以為其情節嚴重，并無不妥。”
上訴法院在判決書中進一個步驟闡釋道：“‘濫用權柄’普通有三種情形：一是行政機關的行政行動的目標、念頭不妥，以機謀私；二是行政機關的行政行動目標、念頭合法，但作出的行政行動不合適法定要件包養網 ；三是行政機關的行政行動目標、念頭不妥，且行政行動內在的事務守法。本案中，市工商局是依據告發停止監視檢討的，是依法行政的表示。今朝無證據證實工商機關或其任務職員以機謀私；被訴詳細行政行動認定匯德公司在請求變革掛號中的行動及性質合適《公司法》第二百零六條的規則；被訴詳細行政行動的內在的事務不違背法令規則。是以，市工商局的《撤銷告訴書》不存在濫用權柄的原因。”
權且不說，上述上訴法院對“濫用權柄”的詮釋，至多從已有的實際認同上往權衡評判，是不敷嚴謹、正確的。有興趣思的是，一審法院和二審法院之間的對話也最基礎不是產生在上述其所論述的“濫用權柄”界面上，而現實上是關乎匯德公司在請求變革掛號時能否隱瞞了有關現實，以及這些瑕疵能否組成了“情節嚴重”。
換句話說，無論是一審法院說的“過度”，仍是二審法院說的“不存在濫用權柄”，都只是面上的表象，是凡是意義上對“濫用權柄”的一種泛化的懂得，而不是正確的“濫用權柄”的司法內在，也盡對不是本案題目的本質。由於當我們用“濫用權柄”的每一個子尺度一一停止權衡、考量的時辰，不難發明原告工商局并沒有尋求不恰當的目標，也沒有斟酌不相干的原因，撤銷告訴書也很難說是顯掉公平。是以，在我看來，上訴法院選擇《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”作為審查的途徑與尺度，實在是不明智的。上訴人、被上訴人、第三人與法院之間也不該該、也沒有需要糾纏于能否存在“濫用權柄”題目之上。
本案產生過錯的要害，在我看來，現實上是原告工商局在法令規定與案件現實之間“流連回眸”之中產生了過錯，是現實認定和權重不正確，進而招致實用法令律例過錯。而上訴法院也沒有靈敏體察到，犯了跟進的過錯。
3、發明現實和實用尺度中不存在裁量題目
從以上剖析可以看到，原告和上訴法院都錯把8.28股東年夜會決定考量為本案的要害現實，在諸多聯繫關係現實之間的判定、取舍與權重上產生了過錯；並且，沒有嚴厲地將《公司法》規則的清理尺度實用到案件現實中，作出對的的判定。
簡直，在這兩個環節之中，行政機關也存在著判定和決定的題目，可是，與伽利根（D.J.Galligan）分歧，我不主意是以將行政裁量泛化到這些環節之上。
在現實題目上，即便是在英國，傳統上也一向是看成“管轄現實”（jurisdictionalfact）或許“先例現實”（precedent fact）來處置的。[6]對于“情節嚴重”
這一不斷定法令概念（undefined legal or statutory concepts ），盡管行政機關有必定的“判定余地”，可是，在我看來，依然是屬于將斷定的尺度實用到現實上這一環節，不是行政裁量自己。我之所以一直保持不要將行政裁量泛化到上述兩個環節，是由於：
第一，在現實的發明環節上，我們曾經構成了一套司法審查的技巧，好比，在比擬專門研究、技巧性的現實認定上，對行政機關的判定絕對容忍、尊敬。由於行政官員是專家，且與案件確當事人直接接觸，更適于對現實狀態停止評價。[7]異樣，我們已有諸多的法令說明技巧，足以把持行政機關在將斷定的尺度實用到現實經過歷程中不至于產生掉范。兩者在《行政訴訟法》第54條中都有響應的規則，即第54條（一）、（二）1、2中的證據能否確實、法令律例實用能否對的。確認這些環節之中有裁量原因，將對裁量的把持技巧引進出去，能否有此需要？能否會產生後果上的“疊床架屋”或許內涵的審查技巧不相契合等題目？不無迷惑。
第二，我也留意到一種最新的研討意向與興趣，就是從行政裁量的把持角度往統和與裁量有關的各個原因與環節，以便對行政裁量可以或許有一個完全的把持鏈條。[8]這種以裁量為紅線的思慮題目方式不為過，並且需要，可是，統和是為了從行政經過歷程論角度完全、周全地看待與處置行政裁量題目，卻不是、也不該該就此將裁量元素擴展到全部鏈條的各個環節，把經過歷程論劃過的一切陳跡都變為裁量。
當然，這個題目很復雜，有的時辰，現實認定或許法令實用上呈現的題目，是與尋求不恰當目標或許不相干斟酌有著內涵的聯繫關係性，是后者催化的產品，或許說是在后者原因的牽引下居心往裁剪現實、誤解法令的成果。甚至有的時辰，前者與后者很難剝離得開，好比斟酌不相干原因就是內在表現為對現實的有興趣取舍。在這種情形下，我們可以說，這是裁量題目。可是，并不是以就可以將裁量擴展到一切的現實認定或許法令實用上。
三、回避是為了追求更為客不雅的根據？
還有一個很值得玩味的案件就是尹建庭不服株洲市教導局限制聘請案（以下簡稱“尹建庭案”）。在該案中，中學教員尹建庭由於在他撰寫的《進學教導課》論文以及《人世老槍》一書中，曾提出“唸書為掙年夜錢娶美男”的不雅點和談吐，并向先生傾銷其作品，被株洲市教導局查處，于2000年8月31日下發了株教通字（2001）60號《關于查處向先生傾銷〈人世老槍〉題目的情形傳遞》，作出了“株洲市（含五縣郊區）內一切黌舍不聘請尹建庭當教員”的處置看法。[9]
那么，僅僅由於尹建庭的言語掉當，市教導局就請求一切黌舍都不得聘請尹建庭，對其憲法上任務的權力停止必定地區上的限制，和個人工作上的褫奪，能否過于嚴格？能否涉嫌“濫用權柄”？
有興趣思的是，法院并沒有循著《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”的審查途徑往審訊，而是引用了其上一目標“超出權柄”（《行政訴訟法》第54條（二）4）。法院奇妙地援用了《教員法》第17條之規則：“黌舍和其他教導機構應該慢慢履行教員聘請制。教員的聘請應該遵守兩邊位置同等的準繩，由黌舍和教員簽署聘請合同，明白規則兩邊的權力、任務和義務”，以為教員的聘與不聘題目，是經由過程契約的方法由黌舍與教員之間合意處理，教“你們兩個剛結婚，你們應該多花點時間去認識和熟悉，這樣夫妻才會有感情，關係才會穩定。你們兩個地方怎麼可能分開一導主管部分不克不及“手伸得太長”，原告以行政號令的方法，對被告尹建庭的受聘權停止限制，超出了行政權柄。該案終極以尹建庭勝訴、并現實上被本地一切黌舍排擠出局而了結。盡管它早已塵埃落定，卻照舊余音圍繞，讓人耐人尋味。
1、為何不循比例準繩的審訊途徑？
固然，像有學者所剖析的那樣，原告包養網 教導局的處置看包養網 法違背了比例準繩，“在本案中，即便株州市教導局是出于傑出的念頭和保護公共好處的目標做出處罰，可是由于其手腕和目標之間的分歧理和不過度關系，其行政裁量的符合法規性便遭到了置疑，組成了‘瑕疵裁量’，而需求由司法機關來予以審查。”[10]可是，為什么法院在現實審訊中沒有“答這個茬”，我剖析，很年夜的緣包養 由是由於比例準繩無論外行政訴訟法和有關司法說明中迄今“遠無蹤跡”，尚未變為詳細的、可操縱的審查尺度。在缺乏判例法傳統的司法審訊體包養 系體例與運轉形式下，法官不克不及、也不敢私行獨辟門路。
或許有人會提示我，在我國行政審訊實行中現實上已呈現了在《行政訴訟法》第54條（四）“顯掉公平”中論述比例準繩思惟的判案，好比，匯豐實業公司訴哈爾濱市計劃局案，法院采取的就是相似于荷茲（K.Hesse）所提出的可行性和諧準繩，[11]在撤除違章建筑中，既要完成行政機關的法律目標，“不遮擋中心年夜街維護建筑新華書店（原外文書店）頂部”，又不克不及讓當事人支出過多的價格，從而到達雙贏的後果。[12]可是，要采取相似如許的判案退路，在尹建庭案中，法院仍是會有掛念。事理也很簡略，匯豐實業公司訴哈爾濱市計劃局案關乎行政處分顯掉公平題目，而尹建庭案只觸及教導局處置看法不妥題目，后者無法直接徵引《行政訴訟法》第54條（四）“（行政處分）顯掉公平”。
實在，照理來說，“顯掉公平”原來就應當是《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”中的一個子尺度，任何行政行動包養網 都能夠存在能否“顯掉公平”的題目，是以，從實際上說，法院完整有來由引用“濫用權柄”尺度對尹建庭案停止“顯掉公平”的審查，借機引進比例準繩。可是，《行政訴訟法》將“顯掉公平”自力出來，有零丁勾連行政處分——變革判決的立法意圖，但卻很不難形成法官一個固定思想，認為“顯掉公平”與“濫用權柄”并列，只能實用于行政處分，不及其他，進而枷鎖法官審訊，約束其四肢舉動。
2、“轉換型”審查戰略
由於上述剖析的緣由，法院回避了“濫用權柄”的審查途徑，而是從教員聘請軌制進手，審查原告教導局能否有權干預，并得出原告“超出權柄”的結論。
法院轉而引用《行政訴訟法》第54條（二）4“超出權柄”停止判決，毫無疑問，是為了從加倍客不雅、直不雅的層面上減輕其判決的威望性與合法性。並且，從現實後果上看，也很見效。至多從媒體報道的情形看，本案的判決獲得了被告、原告和大眾、媒體的承認與廣泛接收，判決之后，沒有上訴。我也沒有在網上搜刮到一個對上述判決持貳言的報道或文章。
這種向加倍客不雅的審查尺度“轉移”的審查戰略，（我稱之為“‘轉換型’審查戰略”），在對觸及行政裁量的案件審查中被普遍地應用。“轉換”可以產生在對行政裁量的本質性審查尺度系統外部，好比，目標不恰當與相干斟酌之間；更多的情形下，很能夠產生在系統內部，與其他審查尺度系統之間產生勾連，好比，對相干斟酌的審查，有的時辰能夠會跨越到有沒有闡明來由的法式守法審查。又好比，由于目標或念頭不恰當有的時辰也簡直會內在地表示是一種守法的形狀，假設可以或許發明行政機關的行動內在地守法，那么，法院也可以選擇守法的審查尺度。[13]
在我看來，之所以會產生審查尺度向內部的“轉包養網 移”，從行政經過歷程論上講，是由於各個行政環節與裁量經過歷程之間有著內涵的一起配合或連累關系，配合組成一個行動的“場”。此中一個裁量經過歷程環節產生題目，很能夠只是一種“癥狀”，是由於與其聯繫關係的其他環節起首產生題目所招致的；或許，也能夠會將成果涉及到與之聯繫關係的這些（個）環節。也就是說，它們之間有著因果關系，或許情勢與內在的事務的關系。另一方面，“轉換型”審查技巧的應用，也從某種水平上闡明，對行政裁量的本質性審查尺度是不太不難把握和應用的技巧，至多是和內部其他審查尺度比擬而言，是如許的。
但不論怎么說，從直不雅上看，后一種向內部的“轉移”顯然會使法院直接應用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”判案的情形削減。
但是，在我看來，尹建庭案的判決倒是有題目的。在該案中，法院顯然是把黌舍與教員之間的聘請看作一種純潔的平易近事運動，簽署的是平易近事合同，行政機關應用公權利過火干涉也就不那么適當、不甚應當。在公立黌舍，黌舍與教員之間就能否聘請、聘到何種講授職位、職責職位請求有哪些等題目告竣的協定，觸及公共資金應用能否公道、能否公正看待一切求職者等公益題目，盡對不是、也不該該像私立黌舍那樣完整取決于當事人意思自治，公立黌舍的聘請權應該遭到公法的必定束縛，是以，由此構成的聘請協定更像是行政契約，而不是通俗的平易近事合同（雇傭合同）。假設我的判定沒有錯，那么本案中教導局給轄區內的一切公立黌舍（中學）下達“不聘請尹建庭當教員”唆使，應當算是一種行政政策，也是經由過程政策對轄區內一切公立黌舍停止的領導。這外行政契約實際中應該是答應的，也不存在什么“超出權柄”，“狗拿耗子，多管閑事”的題目。“轉換型”
審查戰略在本案中應用得就顯得不那么勝利。
我更追蹤關心的題目是，在觸及行政裁量案件的審查中，不論是采取“轉換型”仍是其他什么審查戰略，是不是法官只需找出一個足以招致行政行動被撤銷的守法情況，就可以終結審查，就手作出判決？仍是說，法官應該逐一找出涉案的每一個守法情況？借使倘使是后一種請求，那么，法官有興趣持回避的立場會遭到批評、也是白費的，被普遍稱道的“轉換型”審查戰略也將遭遇阻擊與挑釁。
起首，簡略“挑出刺”的方式，毫無疑問，可以或許節儉法官的審查本錢。可是，在原告履行判決時卻能夠會呈現校訂目的不明白、需求本身再細心考慮的題目。而挨個找出一切守法情況，然后宣判，可以或許強化明白原告履行判決的目的，對被告也是有實益的。當然，這會增添法官的審查本錢。這個題目畢竟若何處理為好，從深條理講，與行政訴訟軌制是采取“周全審”仍是“不告不睬”準繩、是“著重對行政權的監視”仍是“著重對絕對人符合法規權益保證”有著親密關系。我自己更偏向于同意挨個審查的準繩。
其次，既便我們接收挨個審查的不雅點，也并不料味著必定會否認行政裁量審查中的“轉換型”審查戰略。我認為，這只是請求我們要進一個步驟限制其實用的前提。也就是說，（1）在現有審查系統架構之下，對行政裁量的直接的本質性審查會碰到不成戰勝的法令妨礙，或許本錢很高。（2）從不從“濫用權柄”審查退路停止審查，終極的校訂後果是一樣的。只要合適上述前提，才可以斟酌采用“轉換型”審查戰略，符合法規回避裁量上能夠存在的困難。
四、司法權過度地侵略了行政裁量權？
可以說，惹起媒體與學界激烈追蹤關心的凱立高速路扶植股份無限公司訴中國證監會案（以下簡稱“凱立案”）是牽涉對行政裁量的司法干涉邊沿的一個典範案例。[14]繚繞著凱立案的會商是多方面、多視角的，包含凱立公司1995-1997年度的利潤數據能否虛偽的現實認定、“退回資料”能否組成法式瑕疵等等，可是，聯合我們正在會商的題目，在這里，我們僅就此中一個很主要的爭辯點停止思慮。
二審法院以為：“凱立公司的財政材料所反應的利潤能否客不雅真正的，要害在于其能否合適國度同一的企業管帳軌制。中國證監會在審查中發明有疑問的應該委托有關主管部分或許專門研究機構對其財政材料按照‘公司、企業管帳核算的特殊規則’停止審查確認。中國證監會在未經專門研究部分審查確認的情形下作出的證監辦函（2000）50號文，認定現實證據不充足。”
此言一出，立即惹起軒然年夜波，遭到一些學者的批評，被質疑為“司法侵略行政機關的不受拘束裁量權”。由於，《證券法》將管帳材料真正的性的認定權付與了中國證監會，可是，以何種方式作出這種認定，在法令律例沒有規則的情形下，應該是中國證監會的不受拘束裁量范圍。二審訊決請求證監會依據相干機構的審查確認成果作出判定，從而規則了中國證監會作出此種認定的方式，這種干預是沒有法令根據的。[15]
學者的上述批評也讓有的學者不無擔心，“在凱立案中，法官決心防止直接挑釁行政機關的結論，僅僅請求行政機關在對專門研究題目停止判定時聽取專門研究人士的看法。假如如許一個看上往完整合適常理的判決還可以被指稱為‘侵略行政機關不受拘束裁量權’，或許‘超越了司法權的界線’，那么行政訴訟自己的保存空間生怕也不令人悲觀了。”[16]
我卻基礎同意批評者的不雅點。《證券法》將管帳材料真正的性的認定權付與給中國證監會，卻沒有更進一個步驟規則詳細的操縱方法與法式請求，那么就應當由證監會本身來裁量。作為專門研究的監視機關，證監會完整可以依據涉案的管帳材料真正的性認定的任務量鉅細、難易水平、可安排的人力與物力以及案件的社會影響水平等原因裁量，或許由本身來認定，當然也可以斟酌委托其他專門研究機構認定。可是，法院卻在判決書中，把中國證包養監會“應該委托”、但卻沒有“委托有關主管部分或許專門研究機構對其財政材料按照‘公司、企業管帳核算的特殊規則’停止審查確認”作為一個瑕疵提出來，這無疑會對質監會以后的任務法式發生軌制性效應。也就是說，今后，但凡碰到管帳核算等技巧性題目，證監會都無權本身判定，都必需委托專門研究機關。不然，一旦訴諸法院，就極能夠重蹈“凱立案”之覆轍。
包養網 這種可以預感的司法后果，現實上就組成了對質監會今后行使這方面的行政裁量權的“緊身衣”（strait waistcoat），其別無選擇，只能依照法院判決規則的途徑行進。
但是，這現實上是在為證監會選擇行動的詳細方法，用法院以為哪種行動方法是最好的來取代證監會的判定。這無疑曾經衝破了憲政框架下法院自己應當飾演的腳色，從原來應當猛攻的符合法規性審查（review of legality）不該該地跨越到了好壞性審查（review of merits），法院釀成了證監會的下級主管機關，而不是純真的膠葛裁判機關。這種不良后果才是‘帶來了比其處理的題目更年夜的題目’，才是二審法院判決外行政法學者看來是真正成為題目的處所。為什么呢？
起首，由於分權的緣故，以及立法機關授予行政機關不受拘束裁量權就是基于后者專門研究、技巧才能可以或許勝任等原因斟酌，法院對行政裁量的審查普通僅限于查明裁量經過包養網 歷程（process of discretion ）有沒有產生誤差，好比，有沒有尋求不恰當目標、相干斟酌有沒有出題目、裁量成果能否顯掉公平，或許手腕與目標之間能否掉往了比例，等等。一切這些審查尺度都是為了“把持航向”（steering thecourse），使行政機關對裁量權的行使不偏離立法受權目標，而盡對不是要“越庖代徂”，更不是要法院往對行政機關決議的行動方法能否好壞（merits）“評頭論足”。這是分權主義請求法院必需遵照的干涉界線。除不符合法令院嚴守其權利的邊沿，不然，法院就是借把持（行政機關）濫用權利之名，行篡權奪位之實。[17]
其次，二審法院“勇敢地向前跨了一個步驟”，非但沒有處理好題目，沒能構成傑出的軌制效應，相反，卻進一個步驟激化了底本由於管帳的終極話語權題目不清就存在著的證監會、管帳主管部分、管帳專門研究機構之間的權利比賽。[18]使得二審法院的判決成為眾矢之的，不克不及為方方面面所接收。凱立案二審訊決帶來的上述消極后果，剛好反過去進一個步驟闡明了，為什么在憲政體系體例下法院的才能，無論是憲法才能（constitutional competence ）仍是軌制才能（institutional competence），都應當是無限的。[19]
是以，正像有學者剖析的那樣，“鑒于原原告之間證據的懸殊對照，法官很天然地得出結論：證監會認定凱立公司財政數據虛偽缺少足夠的證據。假如法院直接據此而判決，凱立案能夠也就順遂了案了，證監會將需求從頭對凱立的股票刊行文件停止審核。終極成果很能夠是：證監會在當真而謹慎地研討了管帳技巧題目，特殊是在與財務部就管帳規定的選擇和實用題目交流看法后，以濫用管帳規定，財政數據不實的來由，謝絕賜與凱立上市融資的通行證。但是，二審法院多走了一個步驟，對質監會的任務法式提出了改良提出，從而‘帶來了比其處理的題目更年夜的題目’。”[20]
簡直，二審法院的判決也真要讓我們擔心了，但更有興趣義的是，該案惹起了我們對行政訴訟軌制層面內涵缺點的足夠警悟，促使我們往當真反思。在我看來，二審法院產生的掉誤生怕只是一個表象，深條理的“病灶”很能夠出在我們對司法干涉的邊沿和深度的軌制design上，這方面底本就存在著邊沿不甚明了的題目。
好比，《行政訴訟法》第54條（四）規則的“變革判決”，最高國民法院“關于履行《中華國民共和國行政訴訟法》若干題目的說明”第58條、第59條規則的“責令被訴行政機關采取響應的解救辦法”、第60條規則的“限制從頭作出詳細行政行動的刻日”，毫無疑問，都是為了增添行政審訊效益，完成訴訟的經濟準繩，包含節儉訴訟本錢，實時回應被告的訴求；同時，也是面臨諸多行政權監控體系缺掉或疲軟的情形下由法院不得已而“單兵突進”的成果。從實行的後果看，也不成以說完整沒有成效。由於被告的訴訟預期廣泛不高，只需有些微“斬獲”，不“徒手而回”，普通會都愿意息訟；只需法院的判決只是微不雅的修改，不外分觸及行政機關的好處，原告也不會有劇烈的“反彈”。
可是，我們仍是要詰問，由法院取代行政機關選擇“變革計劃”，指明“響應的解救辦法”，[21]制訂“詳細實行的刻日”，一切這些都妥善嗎？都符合現實嗎？會不會讓行政機關在履行時“倍感艱巨”，激發包含當事人在內的加倍劇烈的爭議？盡治理論上對此還存在著不小的不合，[22]可是，在我看來，至多是當實體關系不了了（好比像凱立案那樣的話語權不清楚），行政機關的決議計劃或履行運動將遭到非其可以或許安排的客不雅原因的影響（好比稀缺的資本）等等狀態下，上述法令規則和司法說明會為爭議的繁殖埋下“禍端”、供給“誘發劑”，因此如許的軌制design是缺乏取的。否則的話，或許我們又會依稀看到相似凱立案爭議的“影子”。
五、停止語
經由過包養 程以上剖析，我們或允許以做出幾個基礎判定：
（1）以後我國行政訴訟軌制在對行政裁量的審查尺度上存在不周延，學理上的認同與實務上的操縱不甚契合、不完整分歧。有些案件簡直從學術熟悉上看應該屬于濫用權柄，可是，由于無法從立法與司法說明上獲得有用照應，法院也不敢“冒昧”、不宜膽大妄為，直接徵引學術上的實際熟悉停止判案。在上訴軌制下，摻進法官錯案究查制，愈加障礙了法官立異性的施展。尹建庭案就很闡明題目，手腕與目標顯明不成比例，卻不敢應用比例準繩停止審查。是以，加速有關軌制層面的改革和完美，顯得異常急切。
（2）當存在更為顯明的其他守法情況時，法院加倍甘願答應選擇那些更為客不雅、便利操包養 縱的司法審查尺度，好比《行政訴訟法》第5包養 4條（二）2“實用法令、律例過錯”、3“違背法定法式”、4“超出權柄”，以下降審訊的風險。異樣，“轉換型”審查戰略的應用，也會年夜幅度地削減直接援用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用權柄”的判案。我估量，這很能夠是“濫用權柄”判案比擬少的最重要緣由，也就是說，不是“濫用權柄”涉案少，而是法院審查尺度“轉移率”高的緣故。尹建庭案就是一個例子，盡管在該案中這種技能應用得不是很勝利。
（3）我估量，相似匯德公司案那樣，法官因對“濫用權柄”的內在拿捏不準而“張冠李戴”、過錯實用，或許不敢貿然行事、有興趣躲避的景象，生怕不在多數。[23]更為嚴重的誤讀是，有的法院甚至誤以為行政不受拘束裁量就是行政機關的完整自治，由行政機關本身“說了算”，法院不克不及干涉。面臨行政機關濫用裁量，法院卻纏足不前。[24]其成果，一方面是大批的濫用權柄案件在法官的眼皮底下靜靜“溜”曩昔了，對行政的司法把持成效年夜打扣頭，客不雅後果上也使得“濫用權柄”案件銳減；另一方面，卻留下了一些讓學者啼笑皆非的“張冠李戴”的假貨案件。在我看來，這種情形是最令人擔心、懊喪的，這種狀態的轉變必需取決于法官本質的進一個步驟進步，以及司法政策和立律例定加倍明白。
（4）從備受媒體和學界追蹤關心的凱立案中，我們也不難發明，對行政裁量的審查深度、力度，司法干涉的角度與方法等等，依然是法院無法很好處理的辣手題目。在我看來，題目的本源依然出在我們沒有很好地從分權的角度往梳理有關的法令軌制和司法說明，在尋求現實審訊效益的同時卻反而影響了審訊效益（一種違反分權下的法院腳色而招致的悖論）。“禮掉而求之野”，我們還得從軌制上找回司法干涉的邊沿。或許我們可以“改變方式”，從完美其他對行政權的監視機制進手，包含政治的、行政的，而不外分依靠司法上的“單兵突進”包養 。退一個步驟說，既即是我們還想持續保存“變革判決”、“限制從頭作出詳細行政行動的刻日”以及“被訴行政機關采取響應的解救辦法”等等司法干涉手腕，進一個步驟細化其詳細實用前提，生怕也是需要和無益的。[25]
盡管像如許由個案來回納的方式，能夠會犯“過度概化"（overgeneralization）的過錯，並且，案例研討法也不是包養 用來考核某一特定景象產生頻率的最佳方式，[26]可是，我深信此中的剖析和結論仍是會有必定價值的，仍是可以或許折射出法院審查中“易犯”的一些題目的。
Abstract This Article investigates why few judgements have been madeaccording to the Article 54（2）of the Administrative Procedure Law1989，which provides the court shall make a decision to annul or partiallyannul the concrete administrative act if the defendant abused its power.After the analysis of KaiLi ，HuiDe Company and Yin Jiantin ，it arguesthat it is owing to the relevant provision is obscure ，lack of detailedand concrete judicial interpretation.As a result ，the judges preferto review by those criteria which are more objective and easier to apply，for example violation of legal procedure，rather than review by the abu搜索引擎優化f power.
Keyword discretion substantive review case study
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作者為清華年夜學法學院傳授。本文是我掌管的國度社會迷信基金項目“行政不受拘束裁量的司法把持”和北京市哲學與社會迷信“十一五”計劃項目“北京市行政法律不受拘束裁量權題目研討”的重要階段性結果；也取得了20包養 07年教導部“新世紀優良人才支撐打算”贊助。
[1]我已經在新浪網、google、百度上搜刮“行政，裁量”，獲得的成果卻很令人懊喪，簡直很少這方面的法院判案。馬平易近鵬法官在海淀區法院幫我搜集行政裁量案件的判決，成果也讓人掃興，聽說這些年海淀區法院這方面的判決不是良多。我還讓孔海見、趙匹靈和馬文正三位研討生輔助在“北年夜法令信息網”和其他網站上，以及公安年夜學藏書樓、北京藏書樓中搜索這方面的案件，搜集到了一些，但也不是良多。在此，對上述法官、同窗的輔助，一并稱謝。
[2]沈巋博士對《國民法院案例選》（行政卷，1992-1999年合訂本）中節錄的270個案例停止研討之后，也有相似的發明，他說：“研討的成果確切令我頗為驚奇。在270個案例中，行政機關敗訴的為182件。在判決中明白實用濫用權柄尺度的只要6個案例，加上被告撤訴、法院未就實體題目停止判決但評析以為組成濫用權柄的1個案例，共7個，占敗訴案例的3.85%.即使再加上判決中未實用濫用權柄尺度、只是評析以為屬于濫用權柄的3個案例，也才10個，僅占敗訴案例的5.49%.”拜見，沈巋：《行政訴訟確立“裁量顯明不妥”尺度之議》，載于《法商研討》2004年第4期。
[3]拜見，江必新主編：《中國行政訴訟軌制的完美——行政訴訟法修正題目實務研討》，法令出書社2005年版，第280～281頁。
[4]法國行政法也謝絕將“濫用權柄”的不雅念延長到對行政品德的違背。這意味著，只需行政機關的行動與組成社會基本的倫理和品德信心之基礎準繩不相抵觸，那么，能否違反品德法例是有關宏旨的。Cf.Zaim M.Nedjati J.E.Trice，English and Continental Systems of Administrative Law ，North-HollandPublishing Company，1978，p.42.
[5]2001年8月28日，匯德公司召開全部股東年夜會，經由過程決定，批准由倡議人出資組建合伙制管帳師firm ，普通出資人退資。9月28日，公司治理委員會分歧經由過程了“1998年12月——2001年9月30每日天期間的凈資產分派看法”。
2001年10月——12月時代，匯德公司向山東省注冊管帳師協會及山東省財務廳等有關部分報送了關于請求組建合伙制管帳師firm 的相干資料。但未獲得有關部分的批準。
2002年1月6日、7日，王慶和等六名股東簽訂了《匯德無限公司股東加入其所有的或部門出資后公司的實收本錢（總股本）和股權構造情形》和《股東會決定》，決議由現有上述六名股東以其應分利潤轉為實收本錢，使公司持續堅持原注冊本錢。匯德公司向青島市工商局請求公司變革掛號、股權變革掛號，原告經審查后予以掛號。
2003年9月7日，青島市工商局接到告發，稱：匯德公司在股東變革掛號時隱包養 瞞現實、供給虛偽資料。青島市工商局經查詢拜訪，向匯德公司下達《責令矯正告訴書》，根據《公司法》第206條之規則，撤銷了匯德公司股東變革掛號及相干股權變革掛號。
匯德公司不服，于2004年2月3日向青島市中級國民法院提起行政訴訟。一審法院根據《行政訴訟法》第54條（二）5之規則，判決撤銷原詳細行政行動。
原審第三人等不服，向山東省國民法院提起上訴。上訴法院根據《行政訴訟法》第61條第（二）、（三）項之規則，判決撤銷一審法院判決，保持青島市工商局的撤銷告訴書。
[6]“管轄現實”和“先例現實”有些微差異，但這種差異很難清楚劃分。Cf.Michael Supperstone QC James Goudie QC，Judicial Review ，Butterworths，1997，p.4.36.英國粹者克萊格（P.P.Craig ）在其著作中提到，對于因曲解或許疏忽既有和相干的證據而作出的行政決議，當事人可以請求司法審查。但克萊格是將這些題目放在管轄題目（jurisdiction）而不是裁量題目下去考核。Cf.P.P.Craig ，Administrative Law，Sweet Maxwell ，2003，p.505.
[7]Cf.Jurgen Schwarze （ed.），Administrative Law under EuropeanInfluence ，London.Sweet Maxwell ，1996，p.277.
[8]劉宗德傳授有一段很值得留意的評說，他說：“嚴厲而言，現實之誤認本非為裁量界線之題目而應為‘現實題目’，須受法院之周全審查；然因現實之認定屢屢隨同‘評價’，該包養網 一現實之評價能否恰當與裁量題目有親密聯繫關係，故學說與判例歷來皆將現實之誤認視為裁量統制之一基準。”拜見，劉宗德：《行政法基礎道理》，學林文明工作無限公司1998年版，第139頁。
[9]拜見，羅晟海：“株洲中院判決市教導局”限制聘請包養 一案“撤銷守法決議”，http://www.op800.com/law/info/case/xzal/200431292211.htm
[10]拜見，吳亮：“從公法角度對尹建庭案的初步摸索”，http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp？code1=238
[11]Cited from Jurgen Schwarze ，European Administrative Law ，Officefor Official Publications of the European Communities and Sweet Maxwell，1992，p.690.
[12]拜見，胡錦光主編：《中國十年夜行政法案例評析》，法令出書社2005年版，第162～192頁。
[13]Cf.L.Neville Brown John Bell ，French Administrative Law ，Clarendon Press ，1993，p.250.
[14]關于凱立案的具體先容，拜見，劉燕：“走下”不受拘束裁量權“的神壇——從頭解讀凱立案及”不受拘束裁量權“之爭”，此中的附錄“凱立案及不受拘束裁量權之爭概要”，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？
ArticleID=21745.以及“凱立挑釁證監會”，http://pinshi.vip.sina.com/finance/ziliao/kaili.htm.
[15]拜見，彭冰，“從頭審閱海南凱立狀告中國證監會”，載于《法制日報》2001年7月25日。薛莉、張叫飛，“‘凱立案’挑釁證券監管體系體例、現有法令破綻應實時補上”，載于《上海證券報》2001年8月30日。轉引自，劉燕：“走下”不受拘束裁量權“的神壇——從頭解讀凱立案及”不受拘束裁量權“之爭”，尤其是此中的附錄“凱立案及不受拘束裁量權之爭概要”，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=21745
[16]拜見，劉燕：“走下”不受拘束裁量權“的神包養 壇——從頭解讀凱立案及”不受拘束裁量權“之爭”，載于《中外法學》2002年第5期。
[17]Cf.Michael Suppersto包養網ne QC James Goudie QC ，Judicial Review ，Butterworths，1997，p.3.2.
[18]有學者剖析以為，在財政材料的終極評價題目上，證監會、管帳主管部分、管帳專門研究機構之間的權利/權力格式究竟應該若何設置裝備擺設一直不開闊爽朗，凱立案二審法院請求證監會將有疑問的管帳材料交管帳主管部分或專門研究機構審查確認，儼然是對峙法上尚不了了的權利格式作出了某種傾向于管帳（專門研究）部分的設定，一會兒引爆了這顆按時炸彈，由此而激發的激烈反彈基礎上都是從證券監管的角度包養網 停止的，且最基礎無法停息。拜見，劉燕：“走下”不受拘束裁量權“的神壇——從頭解讀凱立案及”不受拘束裁量權“之爭”，載于《中外法學》2002年第5期。在我看來，或許這種剖析是很有事理的，但卻不該該是從行政法學上真正追蹤關心與批評凱立案二審訊決的要害之地點，只是一個很好的注釋，說明了為什么法院不易對行政機關應當采取什么樣的詳細行動方法“比手劃腳”。
[19]Cf.Jeffrey Jowell ，“Of Vires and Vaccums：The ConstitutionalContext of Judicial Review”（19包養網 99）Public Law 451-452.
[20]拜見，劉燕：“走下”不受拘束裁量權“的神壇——從頭解讀凱立案及”不受拘束裁量權“之爭”，載于《中外法學》2002年第5期。
[21]對上述第58條、第59條司法說明中的“責令被訴行政機關采取響應的解救辦法”，在現實應用中能夠有兩種懂得與做法，一種是只準繩性地請求行政機關采取解救辦法，至于詳細辦法交給行政機關定奪，（法院至少只是提出性地提出改良的標的目的）；另一種是詳細指明行政機關應該（至多應該）采取的解救辦包養 法。前一種是無可厚非的，我只是追蹤關心后一種。
[22]拜見，楊偉東：《行政行動司法審查強度研討——行政審訊權縱向范圍剖析》，中國國民年夜學出書社2003年版，第244～245頁。
[23]沈巋博士在研討中也發明，“濫用權柄尺度在判決中實用的情況較為凌亂，且看起來年夜多與行政裁量有關。”拜見，沈巋：“行政訴訟確立‘裁量顯明不妥’尺度之議”，載于《法商研討》2004年第4期。
[24]好比，一個不服衡宇拆遷膠葛判決的行政案件，一拆遷戶，一家三口，白叟已70多歲高齡，兒子及兒媳均身有殘疾，舉動未便，在包養網 與拆遷公司協商未果的情形下，房管部分判決安頓該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老小均喊不服：這般樓層，若何棲身？于是訴至法院，請求有個說法。成果令他們很包養網 掃興，由於法院以為從法令下去講，房管部分判決安頓樓層的高下完整在其不受拘束裁量權的范圍之內，法院對此也力所不及。拜見，王敏：《不受拘束裁量權你能開釋人道的光線嗎》，法制日報網，http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-11/13/content_46358.htm.拜訪時光：2006－1－8包養網 .實在，行政裁量實際成長的趨向曾經浮現出“沒有不受司法審查的行政裁量”，上述案件中，房管部分的判決顯然分歧理，沒有恰當斟酌該拆遷戶家庭職員的組成情形，特殊是沒有充足顧及當事人家中白叟的起居方便，對于應該斟酌的相干原因不予斟酌，組成了裁量瑕疵，屬于濫用權柄，法院有權干涉。
[25]我留意到，支撐現行行政訴訟相干軌制的學者，也誇大，“在實行判決中，若前提成熟，法院應盡能夠具體地斷定原告所應實行任務的詳細內在的事務；在前提尚不成熟或許事務含有較強專門研究原因或裁量原因時，法院也應明白說明本身對該任務的法令看法作為行政機關實行任務的領導。”拜見，楊偉東：《行政行動司法審查強度研討——行政審訊權縱向范圍剖析》，中國國民年夜學出書社2003年版，第245頁。在我懂得起來，這就是說，法院要想在判決中明白實行內在的事務，仍是要有一些條件前提的，好比，存在較為客不雅的、不不難惹起原告爭議的判定尺度。
[26]拜見，羅伯特。K.殷：《案例研討design與方式》，重慶年夜學出書社2004年版，第55頁。